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la caution

Définition et règles du cautionnement

Définition

Le cautionnement est un acte juridique aux termes duquel la caution s'engage à payer un montant déterminé dans le respect de la législation en vigueur, en lieu et place du débiteur d'une obligation principale au profit du créancier (bénéficiaire de la caution), soit à une certaine échéance, soit dans certaines circonstances précisées dans le contrat de cautionnement.

L'article 2288 du code civil indique que "celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même".

Le cautionnement correspond à un engagement pris d'exécuter une obligation en cas de défaillance du débiteur principal.

Le cautionnement est donc une opération à trois personnes, liées deux à deux par des relations contractuelles exerçant une influence sur la situation du troisième protagoniste.

Le cautionnement est une sûreté personnelle accessoire qui met la caution dans l'obligation de se substituer au débiteur, dans le règlement de sa dette envers le créancier.

Règles du cautionnement

En droit commercial, le cautionnement émis par les sociétés commerciales, provient d'un écrit aux formes libres juridiquement dans le respect des dispositifs législatifs en vigueur. A noter que l'administration française impose ses textes de caution.

La clause de solidarité permet de demander à l'émetteur de caution de payer dès que le débiteur principal est défaillant.

La mise en œuvre d'une caution est souvent liée à la réglementation des procédures collectives.

Le cautionnement est fortement lié à la convention des parties sous réserve des dispositions de la législation en vigueur.

La différence entre le cautionnement simple et solidaire concerne les effets du cautionnement. En effet, la caution simple peut exiger que le créancier discute les biens du débiteur et divise ses poursuites entre les diverses cautions.


Historique

Hérité de Rome, le cautionnement permettait de rendre un service personnel et gratuit au sein de la sphère familiale et proche.

Cette garantie s'est fortement développée au cours du XXème siècle du fait de la forte demande de crédit et des garanties exigées par les créanciers ainsi que par le législateur de façon à renforcer la solvabilité de certaines professions.

D'autres professionnels du cautionnement que la banque interviennent dont les sociétés de caution mutuelle (loi du 13 mars 1917) regroupant les membres d'une profession (travail temporaire, agence immobilière) qui constituent des fonds de garantie.

Le cautionnement mutuel fut organisé à partir de la seconde moitié du XIXème siècle.


Différents types de cautions : Cautions et optimisation du besoin en fonds de roulement

Caution de retenue de garantie
Cette retenue est limitée à 5% du marché par la législation française et ne couvre que les désordres signalés par le maître d'ouvrage. Ceci exclut le risque d'inexécution. Le maître d'ouvrage doit, avant toute mise en jeu de la caution, mener les actions auprès de l'entreprise.

Caution de restitution d'acompte et de remboursement d'avance
Cette caution garantit la restitution ou le remboursement au cas où le marché ne serait pas exécuté.

Caution de bonne fin ou caution de bonne exécution
Cette caution permet au maître d'ouvrage de disposer de fonds nécessaires à l'achèvement du marché en cas de défaillance de l'entreprise.

Caution de paiement de sous-traitant
Cette caution permet de se protéger contre l'insolvabilité de l'entrepreneur principal et porte sur la totalité du marché sous-traité quant aux situations exigibles et non réglées par l'entrepreneur principal.
Obligations cautionnées
L'obligation cautionnée évite aux entreprises qui utilisent ce type de caution de payer comptant certains droits et taxes et ainsi de bénéficier de délais de paiements de 4 mois maximum.
1. Droits de douane :
  • L'émetteur reçoit de l'importateur une lettre lui donnant le nom du commissionnaire en douane chargé du dédouanement des marchandises
  • L'émetteur se porte caution du billet à l'ordre du receveur, le commissionnaire ayant souscrit pour le compte de l'importateur
  • L'importateur avalise le billet et s'engage à rembourser l'émetteur

2. Droits indirects :
  • TVA
  • Droit de circulation des vins, de fabrication et de consommation sur les alcools
  • Droit spécifique sur les bières
  • Droit de garantie sur les ouvrages de platine, d'or, d'argent,.
  • Cotisation à la production sur les sucres

Cautions pour impôts contestés
L'administration permet au redevable qui conteste l'impôt de surseoir au versement sous réserve de fournir une caution.

Cautions auprès des douanes
Dès l'entrée d'une marchandise importée sur le territoire, le paiement des droits de douane est exigé par l'administration sauf délivrance d'une caution de crédit d'enlèvement ou d'une caution à l'entrepôt fictif.

Cautions à l'admission temporaire auprès des douanes
L'importateur peut faire circuler des marchandises importées en vue d'une réexportation après transformation, sans droits de douane, à condition que celui-ci délivre ce type de caution.

Cautions pour achats en exonération de TVA
L'administration accepte l'exonération de TVA aux exportateurs dont les ventes sont exonérées de TVA et qui achètent des matières premières et des marchandises en franchise de taxes, à réception de ce type de caution. Ce système permet d'éviter aux exportateurs de se retrouver créancier de l'administration à concurrence de la TVA sur leurs achats.


Cautions judiciaires, immobilières et garanties financières

Cautions dans le domaine immobilier : caution garantissant le paiement de loyer, caution en remplacement du dépôt de garantie exigé et caution garantissant le paiement à terme du prix de vente d'un bien.

Cautions judiciaires : caution pour exécution provisoire d'un jugement, caution appuyant une demande judiciaire de sursis en exécution, caution après accord de la partie gagnante pour surseoir à l'exécution d'un jugement.

Garanties financières : Le cadre réglementaire impose à certaines professions de justifier d'une garantie financière afin d'assurer la protection de leurs clients, pouvant alors se traduire par la délivrance d'une garantie. Il s'agit pour l'essentiel de garanties professionnelles spécifiques dont travail temporaire, agences de voyages, courtiers d'assurance, agents immobiliers et administrateurs de biens.


Le cautionnement avec l'international

Les cautions ne se rencontrent guère dans le commerce international en raison de la lourdeur de leur mise en ouvre, c'est pourquoi les opérateurs économiques ont recours aux garanties à première demande.
Ces garanties dites "autonomes" ou indépendantes du contrat de base, contiennent l'engagement de payer le bénéficiaire dès que celui-ci en fera la demande, sans qu'aucune exception ne puisse lui être opposée et sans que l'appel en paiement puisse être contesté. Historiquement, ces garanties se sont substituées à des "dépôts d'argent".

A l'occasion de la participation d'une entreprise à un contrat de Marché à l'étranger, quatre types de garanties sont généralement exigés :
  • Garanties de soumission (bid bond or tender bond)
  • Garanties de restitution d'acompte (advance payement guarantee)
  • Garantie de bonne exécution (performance or good execution guarantee)
  • Garantie de garantie contractuelle
Garantie de soumission
Cette garantie est le gage du sérieux de l'entreprise qui soumissionne pour l'obtention du marché, et elle garantit le paiement d'une indemnité à son bénéficiaire en cas de défaillance de l'entreprise retenue. En pratique, elle contient souvent l'engagement de délivrance des garanties suivantes.

Garantie de restitution d'acompte/garantie de dispense de retenue de garantie
Le choix de l'entreprise étant fait, l'exécution du marché est soit précédée du versement d'un acompte (10 % du marché) dont la restitution doit être garantie pour couvrir le risque de défaillance de l'entreprise retenue, soit soumis à retenue destinée à garantir l'exécution du contrat.

Garantie de bonne exécution
Si le marché n'est pas mené jusqu'à son terme, par suite d'une défaillance de l'entreprise en charge de l'exécution du marché, elle garantie l'indemnisation du bénéficiaire.

Garantie de garantie contractuelle
Certains contrats prévoient une garantie supplémentaire, la garantie de garantie contractuelle, c'est à dire celle qui subsiste après réalisation du marché. Elle couvre la maintenance, les pièces détachées, l'assistance technique et les différentes interventions en cas de panne ou défaillance, elle est limitée dans le temps

Il s'agit toujours de garanties à première demande, soumise soit au droit du pays de l'émetteur, soit du pays du bénéficiaire. Toutefois, dans la généralité des cas, ces garanties relèvent des Règles et Usances Unifiées en matière de Garantie sur Demande - RUGD form 458.

Ces différentes garanties peuvent également êtres émises sous formes de LETTRE DE CREDIT STAND BY relevant de par leur nature, des règles applicables en matières de crédits documentaires RUU form 500. A la différence des Garanties à première demande, leur mise en ouvre par leur bénéficiaire est assortie de l'obligation de remise de documents. Cette dernière forme est également utilisée pour garantir le règlement de marchandises et services.


Cadre législatif de la caution et des garanties

Article 2288 et suivants du Code Civil

Article 2288 du Code Civil : "Celui qui se rend caution d'une obligation, se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même".

L'essentiel des règles législatives du cautionnement est contenu dans les articles 2288 à 2320 du Code Civil. Ces textes sont parfois complétés par des lois spéciales (sociétés commerciales, crédit à la consommation, cautionnement mutuel, administration avec le code des marchés publics ou le code du cautionnement fiscal).
Article 1799-1 du Code Civil

Loi n°71-584 du 16 juillet 1971 tendant à réglementer les retenues de garantie en matière de marchés de travaux définis par l'article 1779-3 du code civil

Loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance

Article 101 et suivants du code des marchés publics

Règles et usances unifiées en matière de garanties sur demandes RUGD form 458. CCI
Lettre de crédit stand-by, règles et usances en matière de CREDOC. RUU form 500. CCI